(45)直到《依法治国决定》作出,才在理论和实践上界定了两者的适宜关系。
另一方面，网络用户只能在平台经营者预先设置的规则框架内行为。为此，我国互联网立法应当考虑技术和市场发展的需要，努力确保立法具有一定的前瞻性，为新型业态的产生和发展预留制度空间，使各种新的产业能够纳入制度调整范围。
互联网金融风险防控论纲〔J〕。更严重的是，由于法出多门，不同规范的制定者之间又缺乏必要的沟通、协调与配合，因此，不同规范之间相互冲突的情况时有发生。网络平台在特定情况下也可能通过技术手段对网络用户的行为进行有针对性的干预。【作者简介】 王利明，中国人民大学法学院教授。网络环境具有无限放大的效应，受众具有无限性，违法信息一旦发布，即可瞬间向全世界传播，并被无数次的传播、下载，其损害后果将难以控制。
在网络约车平台，服务的实际提供者（私家车主）和消费者承担同样的道路风险，不会因为平台承担赔偿责任而降低开车时的谨慎水平。正是因为互联网本质上只是一种通用的工具和手段，各个领域都可能需要利用，故其本身并非独立存在的领域。(39)卡多佐说:我们必须保持在普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新,我们并不是像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们的成熟的法律规则。
霍姆斯认为,那些能干而有经验的掌管法律的人清楚地知道解决问题的智慧(good sense)比三段论推理的作用大得多。结合其观点,笔者主张,认识和处理好这对关系要从事实背景、问题性质、操作原则、客观标准和法律方法五个方面来把握:(1)最高法院提出两个效果统一是基于社会转型期司法的复杂背景,在多样化和多元化的社会背景下,法律适用不再是田园诗般的静态的逻辑推演,而必须加入多样化的社会价值的考量。(17)可见,拉德布鲁赫所谓的正义是法的伦理价值要求,合目的性正是基于社会事实条件提出的要求,法的安定性则是规则的要求。(45)2009年8月最高法院颁布《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》倡导健全司法为民工作机制,强调着力解决人民群众日益增长的司法需求与人民法院司法能力相对不足的矛盾。
一、司法哲学及其在中国的必要性 法哲学的概念,源起于17世纪德国哲学家莱布尼茨(Gottfriend Wilhelm Leibniz,1646-1716)的首次使用,之后作为概括以法律为内容的哲学部门的术语而被康德、黑格尔等德国哲学家使用。问题在于,如果后两者不符合法律目的,应如何看待呢?通常情况下,不符合法律目的的现实个体需要显然不属目的;而不符合法律目的的整体需要,却有可能成为压倒包括法律目的在内的目的。
共有的偏见,恐怕就是法律职业共同体内部的共识。它基本上与一般法哲学的基点、方法保持着一致性,其三分法的分支脉络基本上是一般法哲学的三分法。基于现实主义法学的司法,在规则与事实的不对称中偏向于事实和经验而不是规则和逻辑。他把前者作为单独的一方,而后两者合二为一与其对应,构成二元论。
当前中国司法中存在的法律效果与社会效果的关系、专业权威与人民本位的关系、司法被动与司法能动的关系、司法中立与服务大局的关系、独立司法与监督司法的关系,都与这三对基本范畴密切相关。从现实主义法学延续到当代美国的法社会学,唐纳德•布莱克认为,在观察和思考法律、司法方法上存在法理学(jurisprudential model)与社会学(sociological model)两种模式。如时任山东省高级人民法院院长宇培杲在全省第十七次法院工作会议的讲话中明确指出:要坚持多收案、快办案、办好案,提高办案的质量、效率和效果,坚持法律标准和生产力标准的统一,把办案的法律效果与政治效果、经济效果和社会效果有机地结合起来。由此产生了规则主义与结果主义两种司法理念。
拉德布鲁赫认为,合目的性被看做是相对主义的自我满足,但另外两个,正义与法的安定性,则高于法律观和国家观之间的矛盾,也高于党派间的斗争。(16)Julius Stone,The Province and Function of Law:Law as Logic,Justice and Social Control:A Study in Jurisprudence,Cambridge,MA:Harvard University Press,1950,pp.30-32. (17)拉德布鲁赫:《法哲学》,第74页。
因此,与规则主义相一致派生的是司法的普遍性,与司法的结果主义相协调而派生的是司法个殊性。德国法学家拉德布鲁赫在涉及法律理念的二律背反和法律人心理学时,论述了作为平等的正义、合目的性和法的安定性这三个法律理念。
从司法价值观看司法哲学,有一对基本的价值范畴(关系),即形式正义与实质正义,放到司法工作中,也就是司法形式正义与司法实质正义的关系。两者正是基于对法律的普遍性和个殊性的矛盾,前者强调司法要注重规则的一致性和法的安定性,后者强调个案的特殊性和结果的合目的性。有时会把现实整体需要理解为法律的目的,而事实上它只是凌驾于法律之上的外在于法的目的,这是值得进一步深思的问题。五、结论 在司法个案中显现的规则与事实的不对称性,实际上就是逻辑与经验的不对称,形式和实质的不对称,职业思维与大众思维的不对称。我们要坚持人民群众参与司法,也要防止把民众参与凌驾到法官专业权威之上,防止民粹主义干扰司法,更要防止用民众参与绑架司法。这个表现在哈特与德沃金论战时就是一个核心问题。
德国与美国司法哲学的不一致性突出表现在拉德布鲁赫与霍姆斯之间的强烈的分野,尽管他们不是同时代的人。之所以把司法克制与司法能动作为司法哲学的基本范畴,是因为它体现的是司法行为(行为态度、行为方式和司法方法)的面向。
鉴于司法积极主义有明显突破实定法的特征,因而其在中国的运用必须具备严格的条件:(1)在公民权利与自由需要救济但缺乏法律规定的个案中(通常是公法案件);(2)可以在较高审级的司法机构(我国可以设计为最高法院和高级法院两级)之间进行能动司法的权力配置,而不是由各级法院都来进行能动司法;(3)必须通过法律方法(如法律解释方法)而不是诸如联合执法、提前介入等其他行政化的手段。(27)本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998年,第103页。
(参见陈林林:《法律方法比较研究——以法律解释为基点的考察》,杭州:浙江大学出版社,2014年,第188-197页) (本文刊于《中国社会科学》2016年第7期) 进入 孙笑侠 的专栏 进入专题： 司法哲学 形式正义 实质正义 。这三种司法哲学划分的理据,后来被拉德布鲁赫三元体系的法哲学证实。
(参见韩德明:《竞技主义到商谈合作:诉讼哲学的演进和转型》,《法学论坛》2010年第2期) (36)Neil S.Siegel,"A Theory in Search of a Court,and Itself:Judicial Minimalism at the Supreme Court Bar," Michigan Law Review,vol.103,no.8(August 2005),p.1951. (37)司法以谦抑为贵。正义价值与合目的性是主观的,安定性是客观的,如果说它们都是正义的,那么,前者是作为理想的正义,后者是作为实证的正义;作为外行之人更多倾向于前者,作为法律人士则更多倾向于法的安定性。(参见季卫东:《法治秩序的建构》,第97-100页) (30)马克斯•韦伯认为,没有专门的业务知识,它就不会具有理性规则的形式。(15)在英美法学者中也有这样的三度论。
它常常令我们处于迷思和困境之中,但它从根本上决定了司法的理念、观念、主义和取向。例如朱利叶斯•斯通(Julius Stone)在其《法的范围与功能》一书中将法划分为逻辑、正义和社会控制这三层意义,并把法学划分为分析法学、伦理法学和社会法学,这正是在法的三度论意义上展开的。
有三个要素是属于形式理性和形式正义的。但是,作为扩大公民权利与自由的司法积极主义,在特定情境下还是有其必要性的。
(49) 司法的独立性原则并不是说司法不需要接受监督,问题在于对司法的监督是怎样的一种监督?司法需要有特殊的监督主体和监督方式,否则就会使监督异化成为对司法的干预和干扰。比如哈特、拉兹、拉伦茨、阿列克西、麦考密克的法哲学中有规范分析的司法哲学;霍姆斯、卡多佐、卢埃林、弗兰克等人的法哲学中包含社会实证的司法哲学;富勒、罗尔斯、德沃金等人的法哲学基本上偏向于价值论司法哲学。
三、基于司法标准、主体和行为的三对基本范畴 由司法中的规则与事实的二元张力关系,可以产生各种司法理念、观念、主义、学说甚至所谓的取向,它们构成了司法的价值观。它已被美国和德国法学家发现,并各自基于规则与事实关系的二元论建立自己的司法哲学。(26)参见颜厥安:《规范、论证与行动:法认识论论文集》,台北:元照出版公司,2004年,第9-17页。假如存在各国普遍认同的司法规律,把它作为坐标的中轴,那么前述三对范畴关系,大体上是一种相当于坐标上的强弱度调节关系,一方加强则另一方减弱。
形式正义与实质正义在个案中的冲突,集中表现为个案审判依据即司法标准的选择。(5)要看到法律方法在促进两个效果统一上具有必不可少的作用。
这一张力关系在中国已引发一些问题,比如20世纪90年代起,法官提出关于法律效果与社会效果关系的讨论。如果后两者是符合法律目的的,则也不存在矛盾问题。
虽然两方面都重要,但其辩证关系的主次顺序关系需要澄清。其三,从人的认识活动规律和特点入手。
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